Ging het ministerie de fout in bij gunning hoofdrailnet? ‘Dit is een blunder’

Het ministerie van Infrastructuur heeft enkele dagen te vroeg het besluit genomen om het hoofdrailnet voor 2025-2033 opnieuw te gunnen aan NS. Daardoor voldoet het ministerie niet aan de eis dat de gunning pas mag volgen nadat het voornemen ervan minimaal een jaar eerder bekend is gemaakt. Dat stelt de vereniging van nieuwe spoorvervoerders, ALLRAIL, tegenover Treinreiziger.nl. De vereniging laat weten juridische stappen te nemen en eist opschorting van de toekenning. Volgens het ministerie voldoet de gunning wél aan de regels.

Vanaf 25 december 2023 is het volgens Europese regelgeving niet meer toegestaan om spoorlijnen zonder aanbesteding aan spoorwegmaatschappijen toe te wijzen. Omdat een meerderheid in de Tweede Kamer wil dat NS ook na 2025 het exclusieve recht behoudt om het Nederlandse spoor te exploiteren, heeft het ministerie vlak voor de uiterlijke deadline, op 21 december, besloten de hoofdrailnetconcessie aan NS toe te kennen. Bijna een jaar eerder werd formeel bekend dat het ministerie het hoofdrailnet wilde gunnen. Dat voornemen is op 27 december 2022 gepubliceerd in het Europese publicatieblad van de Europese Unie, Tenders Electronic Daily. ALLRAIL stelt dat dit naar de letter van de Europese verordening dus enkele dagen tekort is.

‘Dat we stappen gaan zetten, staat vast’

ALLRAIL is vastberaden om stappen te nemen tegen deze gunning, die in hun ogen onrechtmatig verlopen is. De vereniging trekt bovendien regelmatig op met de Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland (FMN), waar onder andere Arriva, Qbuzz en Keolis bij aangesloten zijn. De FMN weet nog niet of het in deze zaak weer gaat optrekken met ALLRAIL, zegt een FMN-woordvoerder: “Het gaat hier weer om een nieuwe zaak en een nieuwe procedure. Daarbij kijken we als FMN nog naar welke stappen we precies gaan zetten, maar dát we stappen gaan zetten, staat wel vast.”

ALLRAIL benadrukt bij monde van Arthur Kamminga dat bij gunningen termijnen zeer nauw luisteren. Hij noemt de procedure van het ministerie een blunder. Inhoudelijk waren er al bezwaren, maar nu er volgens ALLRAIL ook nog eens een procedurefout is gemaakt, ziet de vereniging voldoende aanleiding om vooruitlopend op het bezwaarschrift naar de rechter te stappen om te vragen de gunning op te schorten. Volgens Kamminga doet de vereniging dat omdat ze “de bezwaarprocedure niet wil afwachten om te voorkomen dat het ministerie het jarenlang gaat traineren”.

Het ministerie zelf verklaart dat de jaartermijn niet is overschreden en houdt vast aan de dag van 22 december waarop de melding is gedaan. “Die termijn van een jaar is bedoeld om andere vervoerders de gelegenheid te geven om tijdig op dit voornemen te reageren. Daar is ook tijdens de schriftelijke consultaties – onder andere van de ontwerpconcessie – ruimte voor gegeven. Er heeft dus voldoende tijd gezeten tussen de melding van de voorgenomen gunning en de definitieve gunning”, reageert woordvoerder Susanne Uilenbroek namens het het ministerie van Infrastructuur tegen Treinreiziger.nl.

Vraagtekens Europese Commissie

Sjors Buter, advocaat aanbestedingsrecht, heeft zich op verzoek van Treinreiziger.nl gebogen over de claim van ALLRAIL. Buter bevestigt dat de publicatiedatum van het Europees publicatieblad leidend is en dat er ook minimaal een jaar tussen aankondiging en gunning moet zitten. “Dat kan inderdaad heel nauw komen. Op 27 december is het bericht uiteindelijk gepubliceerd op Tenders Electronic Daily (het Europese publicatieblad, red.). Maar een rechter kan in dit geval mogelijk ook andere aspecten meewegen, bijvoorbeeld in hoeverre belanghebbenden daadwerkelijk in hun belang zijn geraakt”, reageert Buter. In de Verordening staat op overtreding van deze bepaling namelijk geen sanctie, die moet volgen uit nationale wetgeving. Of een rechter daarom de gunning zal opschorten, is dus nog onzeker.

Maar Buter wijst erop dat er in dit geval een belangrijker aspect speelt dan alleen de termijn tussen de aankondiging en de gunning. “De vraag rondom de rechtmatigheid van de gunning van deze opdracht, op basis van deze verordening, die vanaf 25 december 2023 is gewijzigd en een stuk strenger wordt, is er één die de gemoederen al enige tijd bezighoudt. Er worden onder andere door de Europese Commissie vraagtekens geplaatst bij de Nederlandse handelswijze, om meer dan één reden.”

Vijf bezwaarschriften

Volgens het ministerie zijn er tot 1 februari vijf bezwaarschriften binnengekomen en naar verwachting blijft het daarbij. De woordvoerder benadrukt dat het ministerie ernaar streeft om de bezwaarschriften te behandelen “binnen de wettelijke termijnen in de Algemene wet bestuursrecht”. Dat is in dit geval zes weken, met een eventuele verlenging van nog eens zes weken.

Maar Kamminga is niet overtuigd van het voornemen van I&W en vreest dat het ministerie onder het mom van een gedegen procedure maanden of misschien wel een klein jaar zal uittrekken voor de reguliere bezwaarprocedure, om uiteindelijk bij de gunning te blijven. “Dan is het al bijna 2025 alvorens we naar het College van Beroep kunnen stappen, en ook die procedure zal al snel minimaal een half jaar duren”, legt Kamminga uit. Hij verwacht dat het ministerie zo veel mogelijk tijd zal proberen te rekken richting 2033, de geplande einddatum van de concessie.

Hoofdrailnet veel minder exclusief

Mocht het College van Beroep de gunning niet opschorten, dan zal ALLRAIL de reguliere bezwaarprocedure volgen. Eerst bij het ministerie en bij een afwijzing opnieuw via het College van Beroep. Hoe dan ook: het nieuwe hoofdrailnet zal veel minder exclusief zijn en ook andere vervoerders die vóór de gunning ruimte hebben aangevraagd mogen op het hoofdspoor gaan rijden. Met name Arriva maakt van die mogelijkheid gebruik: op maar liefst 27 trajecten mag de vervoerder de strijd aangaan met NS.

Hoe zit dat? Als het spoor exclusief gegund is aan bijvoorbeeld NS, mogen andere vervoerders er normaal alleen rijden als ze geen inbreuk maken op de concessie. Daarom moeten nieuwe diensten vooraf worden gemeld. Als er vrees is dat deze diensten de concessie kunnen schaden, kan de getroffen vervoerder of concessieverlener een Economisch Evenwicht Toets (EET) aanvragen. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) moet vervolgens toetsen of de nieuwe treindienst daadwerkelijk een concessie verstoort. Die toets kan alleen worden aangevraagd als een nieuwe treindienst wordt aangemeld.

In eerste instantie kondigde Arriva alleen de treindienst Zwolle – Groningen / Leeuwarden aan. Het ministerie vroeg vervolgens een toets aan, maar de ACM kon – omdat er nog geen definitieve concessie was – niet oordelen over het eventueel schaden van de concessie. Daarom kan de Arriva-treindienst niet geblokkeerd worden.

Overbelast

Het ministerie conformeert zich aan de open access-regeling, bevestigt Uilenbroek aan Treinreiziger.nl: “Als capaciteitsverdeler beoordeelt ProRail of de capaciteitsaanvraag van de opentoegangtoetreder past binnen de beschikbare capaciteit op het spoor. Op grond van de prioriteringsregels uit het Besluit capaciteitsverdeling geeft ProRail prioriteit aan één of meerdere aanvragen voor spoorcapaciteit.”

Bij overbelasting krijgt de concessiehouder, NS dus, wel voorrang: op het moment dat er meer capaciteitsaanvragen zijn dan er beschikbare infrastructuur is en spoorwegvervoerders in de coördinatiefase er onderling niet uitkomen, verklaart ProRail de spoorinfrastructuur overbelast. “In het besluit is opgenomen dat – als er sprake is van een overbelastverklaring – het binnenlands concessievervoer voorrang heeft boven binnenlands opentoegangvervoer.”

Omdat de toets alleen aangevraagd kan worden op het moment dat een treindienst wordt aangemeld, rook Arriva haar kans. De vervoerder heeft al jaren de ambitie om in Nederland meer treinen te laten rijden en besloot na het oordeel van de ACM in september om ook in andere delen van Nederland allerlei treindiensten aan te kondigen. Ook Qbuzz wil de concurrentie aangaan, en in de toekomst elk half uur van Amsterdam naar Eindhoven rijden. Die treinverbindingen kunnen dus niet meer tegengehouden worden om economische redenen, maar wel als het niet past in de dienstregeling.

Hoe serieus is Arriva?

Maar hoe serieus is het plan van Arriva om in één klap 27 treindiensten aan te kondigen? Heel serieus, laat woordvoerder Nikkie Smit weten: “We hebben deze lijnen aangevraagd, omdat we ze ook echt willen. Dat zie je ook met de eerder aangevraagde nachttreinen Groningen – Schiphol en Maastricht – Schiphol. Die treinen hebben we daadwerkelijk gerealiseerd, en blijven nu ook rijden.”

Smit wijst erop dat Arriva de treindiensten ook stapsgewijs zal invoeren. Vanaf 2026 zouden er per jaar 150 à 200 personeelsleden bij moeten komen. Daarnaast heeft Arriva honderden nieuwe treinstellen nodig. Die worden besteld zodra er meer juridische duidelijkheid is over de concessie, zegt Smit. “We hebben een goede samenwerking met Stadler, die nieuwe treinen in 2 à 3 jaar kan leveren. Jaarlijks zouden er dan vijftig nieuwe treinen instromen.”

Met de aanvraag van nieuwe treindiensten heeft Arriva nog een nieuwe troef in handen in het juridische schaakspel. De vraag is namelijk in hoeverre de Nederlandse overheid subsidie mag geven aan NS als er ook andere vervoerders zijn die op een bepaald traject willen rijden, maar zonder subsidie. ALLRAIL en de Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland stellen dat dit niet mag, maar het ministerie is het daarmee oneens: “We vragen van NS om voor het hele hoofdrailnet een bepaald aantal treinen te rijden, op alle momenten van de dag, ook als er een laag aantal reizigers is. De subsidie geldt voor alle treindiensten op het hele netwerk. Daarmee is er zekerheid voor de reiziger dat NS deze treinen tot en met 2033 blijft rijden”, reageert het ministerie van Infrastructuur.

Personeelstekort

Arriva benadrukt dat het bedrijf bereid is harde afspraken te maken om ook over de gehele dag een bepaald aantal treinritten te rijden. “Wij hebben dit ook schriftelijk aan de provincies in Noord-Nederland laten weten.”

Critici wijzen erop dat Arriva nu al moeite heeft om voldoende personeel te vinden: het komt geregeld voor dat er plotseling op sommige trajecten veel minder of geen treinen rijden door een tekort aan personeel. Daarnaast mag een vervoerder die zonder subsidie of contract een lijn opzet altijd weer een verbinding beëindigen. Maar volgens Arriva zijn die zorgen niet terecht: “Als wij investeren in nieuwe treinen is dat niet om korte tijd later er weer mee te stoppen, maar dan richten we ons op de lange termijn.” De vervoerder wijst er ook op dat er nieuw personeel wordt aangetrokken.

Eén ding is duidelijk: vervoerders zullen zich niet zomaar neerleggen bij de gunning aan de Nederlandse Spoorwegen. Het gevecht om het hoofdrailnet zal voorlopig nog niet voorbij zijn.